从某种程度上来说，奥吉娜状告山东省卫生厅案件的出现，不能单纯地归结于哪一方面的原因，而应把目光放到药品招标乃至整个医改的顶层设计、推行路径和管理方式上，从中思辨。
◆主持：卢礼强
当事人说
地方基药招标“违法”
在奥吉娜的掌舵者魏国平看来，山东省基药招标方案中的歧视条款及相关规定有悖于国家要求，涉嫌“违法”，而在这背后是各地基药招标政策的不合理及日益盛行的地方保护主义，对广大中小药企或是一场灾难。
医药观察家：作为一家药企，你们起诉山东省卫生厅的原因及目的是什么?
魏国平：首先需要说明的是，此次行政诉讼山东省卫生厅案，无丝毫炒作之意。
我们状告山东省卫生厅的原因和目的就是想通过法庭这个公开、公平、公正的平台，与山东省卫生厅就国家基药集中采购中的法律和政策规章中的某些条款进行共同学习、讨论、辩论，最后达成共识。
毋须讳言，“打官司”肯定是为了中标，但本次诉讼却不局限于此，因为除了山东省外，全国其它省份在基药集采招标文件中也不同程度地存在类似歧视条款。因 此，起诉山东省卫生厅对全国有普适意义。如果在药品集中采购招标中歧视中小药企之风继续蔓延和扩大，那广大中小药企就岌岌可危了。所以，我衷心希望这场诉 讼引起全国各省卫生厅对中小药企的重视，更盼望能得到国务院有关部委办关注。
医药观察家：你们是如何发现和判断山东省的基药招标采购行为违法，且存在歧视外省市中小企业的条款的?
魏国平：虽然我是技术型的企业“老板”，但特别爱研究学习法律，也是依法治企的倡导者和践行者，并担任了辽宁省人大常委会法制委员会委员，参与审议、起 草、修订、废止诸多辽宁省地方法规和政策文件。经过对山东省2013年基药采购招标文件的系统分析，我发现其中某些经济技术标评分条件明显违反《中华人民 共和国政府采购法》、《反垄断法》、《招标投标法》及实施条例(行政法规)的情况，也有悖于国务院各部委办局有关政府采购、基药采购质量标准、集中采、中 小企业促进办法等行政管理文件之要求。
正是依据上述法规，我们才能进行这次对卫生厅的行政诉讼，法院对此也极为慎重，在经过详细调研后才立案。作为区法院能立诉省卫生厅案，本身也说明我们起诉的法律依据、诉讼请求、事实和理由是清晰的。
医药观察家：对于基药招标中存在的地方保护主义行为，您是如何看待的?
魏国平：平心而论，各省政府支持、保护地方企业是人之常情，毕竟本省企业为政府纳税，我们也非常理解。但是，在基药集中招标采购中设立歧视性或排出性条 款，旨在保护本省药企那就不可取了。因为基药集中招采是政府采购，招采文件受《政府采购法》辖制，一旦违背就构成违法而不是违章行为。
作为保障6亿农村居民和城镇低收入人群基本医疗的基本药物，从某种意义上讲，是中央政府给予“穷人”的一份“保命礼物”，这个礼物必须有最高的可靠性(疗 效准确、副作用少、不良反应率低)、最高的性价比。为此，在基药制度实施之初，九部委就明确提出了“质量优先、价格合理”8字方针，随后国务院办公厅56 号文再次重申了此采购原则。在总结3年全国各省、区、市招采实践经验的基础上，2013年2月10日国务院办公厅印发了《关于巩固完善基本药物制度和基层 运行新机制的意见》14号文，对基药集采质量标准做出更明确要求，彰显国务院对基药质量的急切关注。
应当讲，国务院层面的有关基药集中招采政策文件，经过4年的不断补充完善已趋于完整，只是由于政出过门(涉及卫计委、发改委、财政部、工信部、人社部、食 药监总局等)，难免出现交叉错误或疏漏，给各省基药采购设置地方保护条款留下空间。因此，我认为由国务院依据《政府采购法》、《招投标法》的有关法律，制 定更具体的政府基药集中招标采购管理办法而不是现在的指导意见，则可破除地方保护主义。
过来人看
“游戏规则”不合理致竞争混乱
在奥吉娜之前，重庆天圣制药就曾状告当地卫生局并取得胜诉，而在刘群这个“过来人”眼中，不管是政府还是企业，都应该在法律框架下去运行自己的行为，奥吉娜敢于站出来维护自身权益是值得肯定的，体现了一种法治的进步。
医药观察家：以前您因药品招标问题起诉过地方卫生局，今天您如何看待奥吉娜起诉山东省卫生厅一案?
刘群：我们应该正面看待，不管企业出于什么目的，能够勇敢站出来向法院提出诉讼，维护自身权益，都是值得肯定和赞赏的。至于对错，应交由法院根据法律来做 出判断。无论是政府还是企业，都得有支持法律，任何一个单位或企业违反法律，都可以提出诉讼，特别是十八届三中全会以后，更强调了法治的建设，而建设法治 国家，需要每一个人都遵守法律规定、维护法律尊严，如果连政府都不遵守，那么法治的推行就是一句空话。
医药观察家：从现状来看，您认为目前药品招标存在哪些问题?
刘群：一方面，可以从政府宏观调控及管理方式上来看。目前，政府强制性干预企业的行为，或过低压药价，或用高中标抬高药价作为一种手段来保护部分企业的利 益，而打压一部分企业的利益，这种行为肯定跟政府的宏观调控的目的背道而驰。可以看到，很多地方出台的药品招标政策存在许多不合理的地方，比如没有客观的 标准，什么价格范围内可以中标，什么样的条件可以中标等，在没有客观的标准下，会带来政府部门的权力寻租。
另一方面，可以从药品招投标的目的上来看。招投标是一种行为，正面理解是政府宏观调控的一种手段，但是要达到什么目的必须要明确，是为了降低药价，还是建 立合理的价格区间。我认为招投标是要建立合理的价格区间，不能过分地降低药价。一味地降价会带来两个结果：一是导致企业造假来参与市场竞争，二是企业停产 使药品消失，特别是一些廉价药。企业的竞争一定要有良好的环境及合理的竞争秩序，如果政府制定的游戏规则本身就不合理，那么竞争秩序就会显得混乱。
医药观察家：您如何看待奥吉娜在诉讼中指出的地方保护主义行为?
刘群：地方出台的政策维护和保护本地企业的发展，这无可厚非。但是，要看采取什么样的措施来保护，保护不一定是要排他。对于每个省政府的行为我们应该正确去看待，只要不排他，促进本地企业的发展就不是保护，比如可以对本地企业及产品进行结构性减税。
从政府层面来看，应该让所有的药企都有经营销售的权力，但可以适当地给本地企业一些帮助。而且，每一个地方都有自己的特色，比如四川省就明确规定医院必须 使用本地药品达到多少额度，外地相同的药品基本上进不了四川。反过来说，对于药企而言，也应该根据自己的实际情况做出选择，比如奥吉娜，就可以依附辽宁省 当地的政策支持。
医药观察家：您觉得该案件是否具有风向标意义?对于药品招标，您有何建议?
刘群：政府和企业是两个主体，政府是行政主体，企业是市场主体，都应该在法律框架下去运行自己的行为。该案件更多的是企业与政府之间的行为关系，只要政府 认为企业的行为违法就可以查处企业，而企业认为政府的行为违法也可以通过法律手段解决，因此并没有风向标意义，但我认为这是一种法治的进步。
我觉得国家加强对药品的质量、价格、税收等方面的管理，都是应该的，但管理的方法不一定要通过药品招标。就算要实行药品招标，那也必须制定好游戏规则，好 的游戏规则一定会提出以质量为主的要求。那么，如何判断质量?这实际是一句空话。以质量为主的标准必须是质量标准化，如果不能质量标准化、制度化，就千万 不要这么做。同时，可以利用第三方平台，比如协会等来做，但我国目前的第三方中介机构还不健全，也存在宏观调控问题，一旦有了权力之后也可能产生权力寻 租。因此，从根本上来看，必须规范法律制度和健全运行机制，一方面是放权，另一方面是制定相关标准。
专家观察
公平之争与保护之殇
山东省的基药招标，温和中存在争议。至于对外地企业和中小企业是否公平，每个人都有不同的见解，但只说地方保护主义，其带来的“伤口”却是清晰可见。
医药观察家：日前，辽宁奥吉娜一纸诉状将山东省卫生厅告上法庭，您认为奥吉娜状告山东卫生厅原因何在?您如何评价这一事件?
杨涛：奥吉娜做出这种举措，我个人认为是无奈之举，或者说是被惹急了，就是要争口气的行为。不过，这样做无法解决任何问题，只能表明企业学会了也敢于拿起法律武器捍卫自己的权利，可以将政府职能部门告上法庭，体现了我国走向法治社会进步的表现，但也仅此而已。
陈昊：奥吉娜状告山东省卫生厅是在企业多次质疑政府采购行为违法、歧视中小企业，申诉无果后采取的法律诉讼行动。从国内近年发生过的多起企业状告行政部门 的实践经验看，企业很难告赢卫生行政部门，处于绝对弱势地位的“熊孩子”企业不得不考虑自身在医药领域内长期的利益而最终向现实妥协。但奥吉娜此举的意义 在于，部分药企对于维护自身合法利益不再沉默，通过法律诉讼营造正当维权的舆论氛围，引起产业共鸣和社会反思，倒逼卫生行政部门对有争议的政策、措施实行 时采取审慎、科学的态度，从而改善企业在市场格局中的绝对弱势地位。
牛正乾：奥吉娜状告山东省卫生厅的直接原因，是因为质疑招标规则的不公导致自己企业的产品落标。这件事情的发生对医药行业、特别是作为药品招标的主导部门 都有非常积极的意义。作为医药企业，在受到因政府而造成的不公时，应积极维权，促进规则制定的权力部门切实落实十八大提出的“政府必须坚持维护社会公平正 义，要加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系，努力营造公平的社会环境， 推动政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变”。
医药观察家：奥吉娜认为，山东省基药招标文件作出的政府采购行为违法，对中小企业和外地企业有失公平。从您所了解的情况来看，山东省招标中是否确实存在不合理?主要体现在哪些规定上?
陈昊：行业内对山东省2013年国家基药集中招标采购方法的总体评价是温和中存在争议，山东基药招标重点倾斜国内大型药企和山东本地企业，而相对不利于原 研外企与外地中小企业。山东省采取“先评经济技术标、在经济技术标的基础上再评商务标”的分离式双信封制，在经济技术标里设置生产能力、产品质量、服务信 誉和奖惩四大指标，其中生产能力指标对销售金额、行业排名、社会贡献度确定明确打分标准。这种招标方式在国内许多省份都在执行，但山东省的争议之处在于对 企业销售金额、行业排名、是否储备企业这些指标赋值时，对大型企业和中小型企业、本土企业和外地企业的分值拉开了比较大的差距。分值差距在经过技术标评价 计算后，轻而易举抵消掉了一些具有鲜明特色的优秀外地中小型企业的产品优势，在经济技术标阶段就“合理”地淘汰掉了这些企业，后者连参与商务标评价的机会 都没有，从这个角度上说的确存在不公平现象。
但从另一个角度看，可以理解山东卫生行政部门的做法。当地招采部门此举目的在于既实现省内基药的低价招采，又保证基药招采时的质量优先，同时兼顾山东省内 企业的利益。山东是医药大省，省内有许多大型基药企业，也有一批创新型中小企业，本地企业利益无法忽视。由于此次招采中的很多药品具有可替代性的特点，这 种情况下必然会牺牲处于相对弱势的外地中小企业。应该指出的是，这种保护本地企业的倾向在国内是普遍现象，它加剧了国内药品市场的割裂与碎片化，并在很大 程度上与产业发展方向背道而驰。
杨涛：地方保护在任何省都存在，主要是地方财政需要，至于对大企业和得到嘉奖的企业及没有被处罚的企业占分高是对中小企业的不公，个人有不同的看法。
以工程招标为例，国家特级资质的就是比一级资质的得分高，要想全国接大型项目工程，企业就得有国家一级资质以上，否则连参与投标的资格都没有。企业大是长 期努力经营出来的，品牌树立也是需要巨大投入和努力才能获得的，没有质量违法公告是企业认真实施GMP的结果，成本当然会高一些，几十年的积累自然有价 值，大企业才具备在出了问题后承担赔偿的能力。要不谁还会去努力发展壮大哪?能够在工信部有排名靠前，那是企业认真执行了统计法，认真地填报了企业统计年 报，所以个人认为在大小企业上，是没有歧视与公平不公平之说的，中小药企的发展，不是医院、患者或招标单位应该考虑的事，而是企业自身的事情。
目前山东省招标中存在的不合理性也是中国其他省份招标存在的共性不合理问题，同样可以以工程招标举例来说明，在工程招标中都会有一个清单预算价，投标人也 会以清单报价，如果查出高或低于参考价的15%都将会被作为废标处理，施工中还有监理把关，工程后还有验收与决算;工程招标中一样也有黑名单之说。药品招 标任由企业报价，高则高得离谱，低又低得离谱，执行过程中监管又很难到位，导致了劣质企业搞死了优秀企业，劣质企业同样也未得到发展的恶性循环。
医药观察家：有观点指出，目前以省为单位进行药品招标，地方保护主义比较常见，确实亟需调整。你是否赞同此观点?您认为该如何破除药品招标中的地方保护?
牛正乾：我赞同此观点，地方保护、行政垄断确实很严重。由于药品价格由招标确定且不允许进行二次议价，医院购进谁的药品让谁配送都一样，一些独家品种、操 作空间大的药品销量巨大，有些企业不惜代价找市长、书记、厅长、局长等各级各类领导打招呼、签条子，目的就是让独家、竞争少的品种纳入基药目录和地方增补 目录，工业企业获得高价中标资格，商业获得一些地方或医院的药品配送权。
取消招标，放开这种极不合理的行政管制，是破除地方保护的最佳办法。十八届三中全会明确要求“建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起 决定性作用的基础。必须加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系，着力清除市场壁垒，提 高资源配置效率和公平性”，而目前执行药品招标政策，和三中全会精神完全相悖。
陈昊：我也同意这种观点。坦率地说，个人对短期内破除药品招标中的地方保护主义持悲观态度。我国幅员辽阔、地方差异巨大，诸因素导致了各省所实际执行“国 基+地方增补”这样一个规模接近甚至超过医保甲类目录的庞大的基本药物目录。省增补目录在各省间差异巨大，增补时品种侧重本省企业，基于各种理由的地方保 护主义堂而皇之走上台前，并在以省为单位的药品招采中得以强化和固化，而以省为单位的药品招标则加剧了国内药品市场的地方化、碎片化。卫计委一再要求地方 基药增补时先“回头看”，再增补，而现实却是被各地方大举增补的举动所无情嘲弄。
在这种情形下，中央政令如何破除地方保护?现有政策的方向上很难看到希望。除非在基药制度上作出重大的方向性调整，比如，回归基药制度的本质属性、实施严 厉的措施控制地方增补，或不再强行在基层全部实施基药制度，赋予医疗机构自主用药权、自主招采权等等，当然后面这些是政策发展的其他方向了。